一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身的特質(zhì)

不了解非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的歷史屬性和自身發(fā)展特點(diǎn)就難以對(duì)其進(jìn)行有效的法律保護(hù)?！侗Ｗo(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》對(duì)其保護(hù)對(duì)象所下的定義是：“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)指被各群體、團(tuán)體、有時(shí)為個(gè)人視為其文化遺產(chǎn)的各種實(shí)踐、表演、表現(xiàn)形式、知識(shí)和技能及其有關(guān)的工具、實(shí)物、工藝品和文化場(chǎng)所?！边@顯然只是一個(gè)工作性定義，可以避免定性方面的偏頗，但又在一定程度上陷入循環(huán)定義?！豆s》在此定義之下還不無(wú)贅言地開列了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)包括的五個(gè)方面：（ 1 ）口頭傳說和表述，包括作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語(yǔ)言；（ 2 ）表演藝術(shù)；（ 3 ）社會(huì)風(fēng)俗、禮儀、節(jié)慶；（ 4 ）有關(guān)自然界和宇宙的知識(shí)和實(shí)踐；（ 5 ）傳統(tǒng)的手工藝技能。這仍然沒有讓人們對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的性質(zhì)有更多的了解。

我們從五個(gè)方面對(duì)其加以界定：他們總是流傳在一些相對(duì)封閉的小型社會(huì)當(dāng)中；他們主要屬于前現(xiàn)代尤其是農(nóng)業(yè)文明；他們往往具有功能性，負(fù)載了特定的倫理—政治—宗教功能；他們的產(chǎn)生帶有隨機(jī)性、即興性；他們的作品往往具有多種版本或表現(xiàn)形式。這樣我們可以了解到，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不具有固定的作品形態(tài)。這不僅是說他們主要由傳承人的口頭表述或肢體行為所負(fù)載，而且是說，他們往往不是前現(xiàn)代社會(huì)成員的身外之（財(cái)）物，而是其內(nèi)在的存在狀態(tài)。必須考慮這種狀態(tài)如何加以“保護(hù)”。

進(jìn)而，他們之所以瀕危而成為“遺產(chǎn)”，主要是現(xiàn)代化“惹的禍”；是較為片面的現(xiàn)代化進(jìn)程將其作為“過時(shí)的”文化幾乎一掃而光了。所幸在當(dāng)今這個(gè)“后現(xiàn)代”或第二次現(xiàn)代化進(jìn)程中，文化復(fù)興了，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被作為后現(xiàn)代的文化資源大力挽救。因此，他們因此獲得了最后的機(jī)遇。但是必須意識(shí)到，這里“他們”和“我們”之間是有“時(shí)間差”的，因此雙方的交往包括我們所說的“保護(hù)”需要貫徹一種倫理原則。

從這些規(guī)定中我們也可以推論出，盡管他們?cè)催h(yuǎn)流長(zhǎng)，卻也沒有幾千年乃至更久的“原汁原味”，其尚可耳聞目睹的表現(xiàn)形式不過比我們的現(xiàn)代化進(jìn)程有稍早些年的經(jīng)歷吧。一般說，種種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都會(huì)經(jīng)歷一個(gè)從較簡(jiǎn)單的、集體性的民俗典儀、節(jié)慶活動(dòng)經(jīng)分工，隨著社會(huì)發(fā)展不斷向分散的、更精致的、更多個(gè)人風(fēng)格的工藝、技能轉(zhuǎn)化并形成特定（無(wú)形或非物質(zhì)）作品、產(chǎn)品的過程。并且這些技藝和產(chǎn)品也可以找到特定的流通、交換、傳播、消費(fèi)方式

這也就是說，即使現(xiàn)代化的一方如果不刻意擠壓、限制甚至徹底抹殺他們，這些小型社會(huì)及其文化都會(huì)慢慢完成自身的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。但由外力促成的轉(zhuǎn)型與內(nèi)力造成的轉(zhuǎn)型會(huì)有一些區(qū)別。后者往往可以將自身既往的價(jià)值表現(xiàn)形式更多地帶給現(xiàn)代或是后現(xiàn)代的文明。這之間的利弊權(quán)衡是個(gè)微妙的問題。

我認(rèn)為，這樣理解非物質(zhì)文化遺產(chǎn)要更平實(shí)一些。在此基礎(chǔ)上可以討論兩個(gè)問題：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的國(guó)家責(zé)任和選擇標(biāo)準(zhǔn)問題；在什么情況下可對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)予以知識(shí)產(chǎn)權(quán)形式保護(hù)？討論之后可以得到一個(gè)推論，即我們首先需要一部行政法還是一部民商法？

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的國(guó)家責(zé)任和選擇標(biāo)準(zhǔn)問題

我國(guó)是一個(gè)后發(fā)現(xiàn)代化國(guó)家，和一些先步入現(xiàn)代化的西方國(guó)家相比，它的現(xiàn)代化模式是趕超型或跨越式的。社會(huì)化大生產(chǎn)的本性使這個(gè)難免倉(cāng)促的進(jìn)程勢(shì)必大批而迅速地摧毀原有相對(duì)封閉的鄉(xiāng)土社會(huì)。粗放工業(yè)體系的構(gòu)建有對(duì)潛藏在鄉(xiāng)村的資源和原材料的巨大需求，工廠礦山水庫(kù)、公路鐵路及大型通訊設(shè)施徑直布局于小型社會(huì)密布的鄉(xiāng)間版圖，去除了它們的植被，改變了它們的景觀。發(fā)展起來的商業(yè)網(wǎng)絡(luò)和媒體網(wǎng)絡(luò)覆蓋農(nóng)村，現(xiàn)代教育體系以新的知識(shí)體系教化了幾代鄉(xiāng)民，鄉(xiāng)土社會(huì)居民原來相對(duì)完整的宇宙觀背景現(xiàn)在明顯破碎，鄉(xiāng)村的人際關(guān)系準(zhǔn)則和生活儀式的模式也更加多元化。在這個(gè)進(jìn)程中，它們?cè)械奈幕磉_(dá)、文化認(rèn)同被拋棄殆盡。這不是一種錯(cuò)誤，而是一種歷史命運(yùn)。但也是因此，一個(gè)經(jīng)濟(jì)上正在迅速成長(zhǎng)、國(guó)際地位正在迅速提高、文化影響力正蓄勢(shì)待發(fā)的國(guó)家的政府，有必要以更全面、更多責(zé)任感的態(tài)度來對(duì)待非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)問題。